Freistellung auch bei Abtretung
Die in dem Gutachtenauftrag vom 04.01.2021 vereinbarte Abtretung (eGA I-61) steht dem nicht entgegen. Davon abgesehen, dass die formularmäßig und damit als AGB zu wertende Abtretungsvereinbarung wegen Verstoßes gegen das Transparenzgebot aus § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB unwirksam sein dürfte (vgl. BGH Urt. v. 7.2.2023 - VI ZR 137/22, Rn. 35, juris, unter Verweis auf BGH Urt. v. 18.2.2020 - VI ZR 135/19, NJW 2020, 1888, Rn. 10), steht selbst eine wirksame Abtretung des auf die Sachverständigenkosten entfallenden Schadensersatzanspruchs dem Freistellungsanspruch nicht entgegen. Denn verlangt der Geschädigte vom Schädiger - wie hier - die Freistellung von der Honorarforderung des von ihm beauftragten Sachverständigen, richtet sich sein Anspruch grundsätzlich danach, ob und in welcher Höhe er mit der Verbindlichkeit, die er gegenüber dem Sachverständigen eingegangen ist, beschwert ist (vgl. BGH Urt. v. 13.12.2022 - VI ZR 324/21, Rn. 12, juris, unter Verweis auf BGH Urt. v. 6.11.1973 - VI ZR 27/73, BGHZ 61, 346, 347, juris Rn. 5). Insoweit ist der zwischen dem Geschädigten und dem Sachverständigen geschlossene Werkvertrag maßgeblich, der den Geschädigten - auch unabhängig von einer Inanspruchnahme des Schädigers - dazu verpflichtet, dem Sachverständigen gegenüber das Honorar zu begleichen. Von dieser Verbindlichkeit ist der Geschädigte vom Schädiger freizustellen. Denn der Geschädigte, der in Wahrnehmung seiner Ersetzungsbefugnis (§ 249 Abs. 2 Satz 1 BGB) berechtigter Weise ein Schadensgutachten bei einem Sachverständigen in Auftrag gibt, muss vom Schädiger die Freistellung von der ihm hieraus gegenüber dem Sachverständigen entstehenden Verbindlichkeit verlangen können (BGH Urt. v. 13.12.2022 - VI ZR 324/21, Rn. 12, juris) und zwar unabhängig von einer etwaigen sicherungsweisen Abtretung des Schadensersatzanspruchs.
vgl. OLG Hamm, Urteil vom 07.11.2023 - 7 U 131/22Zahlungsverlangen der RA-Gebühren möglich
Auf die Frage, ob diese Gebühren tatsächlich gezahlt worden sind, kommt es nicht an. Der bei nicht feststellbarer Erfüllung der Forderung auf Freistellung gerichtete Anspruch ist wegen der Anspruchszurückweisung durch die Beklagte nach dem Rechtsgedanken des § 250 S. 2 BGB nunmehr auf Zahlung gerichtet (OLG Hamm, Urt. v. 09.03.2018 - 9 U 19/17, Juris Tz. 39).
vgl. OLG Hamm, Urteil vom 06.04.2022 - 11 U 143/21